《民商法争鸣》 | 王毅纯、邢万里：替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
王毅纯 邢万里*
王毅纯、邢万里：《替代清偿功能视阈下的以物抵债合同》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第60-83页。
摘要：以物抵债合同可类型化为替代清偿功能视阈下的以物抵债合同与担保功能视阈下的以物抵债合同。替代清偿功能视阈下的以物抵债合同在实务中争论最大的问题有二：一为该合同为诺成合同还是实践合同，二为旧债务是否因以物抵债合同生效而消灭，后者是前者的前提。对于旧债务是否因以物抵债合同成立生效而消灭，通过适用合同解释规则与漏洞填补规则，将旧债务因以物抵债合同生效而消灭作为缺省规则更为妥当。对于以物抵债合同为诺成合同还是实践合同，其性质应被界定为共同行为而非契约行为，因此认定其为诺成合同更为合理。且替代清偿功能视阈下的以物抵债合同作为从合同，不宜单独认定其为有偿合同还是无偿合同，而应结合主合同进行综合判断。
关键词：以物抵债；替代清偿；债务变更；共同行为
一、功能视阈下以物抵债合同的类型化区分
（一）以物抵债合同类型化区分的必要性
在我国学界对以物抵债的既有研究中，同时存在两套话语体系，一套是源自中国实践的术语——履行期届满前/后的以物抵债、买卖型担保、诉讼中的以物抵债；另一边是源自大陆法系的传统学说——代物清偿、新债清偿和为担保而给付，两套术语相互交错，最终形成难以打开的死结。[1]要为审判实践提供妥当的裁判规则并进行实质论证，放弃具备鲜活生命力的审判实践话语体系，桎梏于大陆法系概念术语的泥沼绝非明智之举。因此本文因循我国针对以物抵债合同的审判实践所形成的术语体系展开论述。
“以物抵债”这一概念表述极具迷惑性，其将很多本应明确区分的制度网罗交织，由此造成了极为混乱的局面。正如有学者所言，以物抵债是民众对债的变更、替代给付、质押、让与担保等多种交易现象的统称。[2]与其固守“以物抵债”系对合同内容进行概念界定的教条主义立场，毋宁从功能主义的角度出发，认为“以物抵债”概念仅具有表面上“提取公因式”的特征，实际上不同类型的以物抵债案件适用规则截然不同，少有共同规则可以适用，故而必须进行类型化区分，明确讨论的是何种类型的以物抵债案件。
（二）替代清偿功能以物抵债合同的概念厘清
总体而言，学界关于以物抵债的讨论可以划分为两大领域：替代清偿功能视阈下的以物抵债与担保功能视阈下的以物抵债。[3]前者通常缔结于债务履行期届满后，主要目的是替代清偿，典型案例如最高法院公报案例“武侯案”[4]和“通州建总案”[5]。后者通常于债务履行期届满前与主合同一起缔结，主要目的是担保主债务之履行，典型案例如最高法院公报案例“朱俊芳案”[6]。应当指出的是，本文并未采用学界流行的以缔约时间为区分标准的分类方法，即将以物抵债合同划分为债务履行期届满前缔结的以物抵债合同和债务履行期届满后缔结的以物抵债合同。[7]盖因该标准存在不可克服之瑕疵，即将预期违约情形下缔结的以物抵债合同视为债务履行期届满前缔结的以物抵债合同进而适用相关规则，但预期违约情形下缔结的以物抵债合同显然与债务履行期届满后缔结的以物抵债合同更为类似，目的均为替代清偿。因此，以功能为类型化区分之标准更为妥当。
诚然，替代清偿功能视阈下的以物抵债合同与担保功能视阈下的以物抵债合同之区分也非绝对。前者并非毫无担保功能，而后者的担保功能本质上也是替代清偿之一种，尤其将后者作为非典型担保时则体现更为突出。因为在典型担保如担保物权的实现中，担保权人具有主动性，可以支配担保财产的交换价值，而担保功能视阈下的以物抵债合同，其担保功能的实现仍然仰赖于债务人的履行，如在“朱俊芳案”中，以债务人履行房屋买卖合同而担保主合同金钱给付义务的履行，担保权人具有被动性，担保功能的实现反而更像是以履行房屋买卖合同的义务替代金钱给付义务，即替代清偿。当然，指出区分的相对性并非意味着区分无意义。反之，区分的相对性更有利于进一步厘清类型化结果之间的真正差异，即在于两种合同的缔结情境和主要目的：替代清偿功能视阈下的以物抵债合同缔约情境多为一方当事人违约，为挽救合同而缔结，主要目的在于替代清偿以实现合同目的。而担保功能视阈下的以物抵债合同缔约情境则并非违约情形，而是为担保主合同义务之履行，主要目的在于担保。为便于理解，可以概括认为，担保功能是替代清偿视阈下的以物抵债合同扩展至合同缔结阶段所产生的附带效应。只不过在担保功能视阈下的以物抵债合同中该效应升格为当事人的主要目的，而替代清偿则沦为手段。另外，如果担保功能视阈下的以物抵债合同因为主合同义务未履行而最终需要履行以物抵债合同义务，则此时与替代清偿视阈下的以物抵债合同并无二致，甚至如果此时债务人不履行以物抵债合同，进而还需要适用替代清偿视阈下的以物抵债合同相关规则。由此更加突显了替代清偿视阈下以物抵债合同之基础地位。
尽管两种类型的以物抵债合同存在诸多联系，但因为合同缔约情境与主要目的之不同，各自所关涉的问题产生阶段不同，规则分工也不同。简言之，担保功能视阈下的以物抵债合同主要讨论的是主合同履行障碍时如何处理的问题，而替代清偿视阈下的以物抵债合同主要讨论的是从合同（以物抵债合同）履行障碍时如何处理的问题。本文的讨论范围主要集中于后者。详言之，本文拟解决的问题为，当以物抵债合同债务人违约时，债权人可以请求继续履行新债务，也可以不再请求履行新债务而回到原合同请求债务人履行旧债务或者依据原合同请求债务人承担违约责任。尽管债权人选择何种救济方式是其自由，但上述不同救济路径在现行法下并不必然能获得充足的规范供给，因此亟待逐个检视。
二、替代清偿功能以物抵债合同的核心问题
（一）司法实践的基本裁判思路
近年来，以物抵债纠纷愈演愈烈，呈烈火烹油之势。暂且不论其他，仅就案件数量之变化便可见一斑。根据笔者对在“北大法宝”司法案例数据库中以“以物抵债”与“民事”为关键词对截至2020年底的案件检索结果分析可知，以2009年为界，2009年之前以物抵债案件每年均不超过百件，2009年之后则渐成指数型增长之势，2009年首次过百（155件），2013年已达千件之多（1112件），2016年甚至首破万件大关（10813件），近两年年均结案数均保持在15000件上下。以物抵债纠纷在实务中的关注度越来越高，由此也呼唤更为细致和妥当的理论解释来回应实务之疑难问题。
从我国司法实务的判决情况来看，对于以物抵债合同债务人违约时债权人的救济路径问题，起初并未予以关注。法院的基本裁判思路为，债权人选择哪种救济方式就支持哪种，至于支持理由为何，尤其是为何能在以物抵债合同尚存续的情况下请求履行旧债务，则语焉不详。真正引发司法实务界对该问题进行争论的是“武侯案”。在该案中，法官倾向于支持债权人代位权的诉请，但原《合同法司法解释一》第13条[8]将债权人代位权的适用范围限缩为“具有金钱给付内容的到期债权”。该案法官的基本预设为：以物抵债合同成立生效后金钱给付义务消灭，而由移转建设用地使用权的义务替代。如果以物抵债合同生效，债务人对次债务人所享有的就不再是金钱债权，债权人代位权就不能行使。所以法官不得不将以物抵债合同认定为实践合同，进而因为未完成相应给付而导致以物抵债合同不成立，债务人对次债务人所享有的仍然是金钱债权，债权人代位权就可以行使。由此可见，法官费尽周折只是为了使原《合同法司法解释一》第13条适用于该案。[9]
（二）直接问题与间接问题之区分
“武侯案”因缘际会之下提出了具有替代清偿功能之以物抵债合同中的核心问题：直接问题是以物抵债合同究竟为诺成合同还是实践合同，因为如果以物抵债合同为诺成合同，依据法官的判断，以物抵债合同成立生效时旧债务自动消灭，那么债权人当然不能请求债务人履行旧债务；如果是实践合同，只要债务人未完成相应给付，债权人就可以请求履行旧债务。但该结论之得出仍以法官对旧债务因以物抵债合同成立生效而消灭的判断为前提。如果该前提存在谬误，即旧债务并不因以物抵债合同成立生效而消灭，而是一直存在至债务人履行完新债务才消灭，则根本不需要通过上述论证路径将以物抵债合同认定为实践合同，并进而认定以物抵债合同不成立来达到目的。因此该案实际上还提出了一个间接问题，即旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭。而且，该间接问题作为直接问题之前提，实乃根本问题。这两个问题也是判断债权人的救济路径能否在现行法下得到规则支持的关键，且因两个问题存在前提与推论之关系，应先厘清该间接问题，再解决该直接问题，由此产生下文之论证逻辑。
三、旧债务是否因以物抵债合同生效而消灭
针对旧债务是否因以物抵债合同生效而消灭的问题，司法实务其实并未关注，但从其多数情况下支持债权人请求债务人履行旧债务的诉讼请求的裁判态度来看，可以推断其潜在观点为旧债务只有在债务人履行完新债务时才消灭。[10]仅有为数不多的几例判决认为旧债务于以物抵债合同成立生效时即被新债务取代而消灭。[11]学界则因对以物抵债合同解释之不同而有不同观点。但必须承认的是，要回答该问题，最直接的方法仍为合同内容之解释，如果当事人意思明示或可推断，则以当事人意思为准。根据《民法典》第466条之规定，合同解释规则与意思表示解释规则相同，均依《民法典》第142条进行。[12]依据《民法典》第142条第1款（有相对人的意思表示解释规则）进行合同解释，通过文义解释（合同所使用的词句）、体系解释（相关条款）、合目的解释（行为的性质和目的）、习惯解释与诚信解释，最终综合确定合同内容。若经过上述步骤仍无法通过合同文本确定旧债务是否因以物抵债合同成立生效而消灭，则表明此处存在合同漏洞，应借助漏洞填补规则予以解决。
（一）依合同解释规则对旧债务消灭时间之解释
1. 文义解释对旧债务消灭时间无法得出唯一结论
若当事人明确约定了以物抵债合同生效后，债务人不再负担旧债务或者旧债务消灭，自然不存在争议，在以物抵债合同存续期间债权人只能依据该合同请求债务人继续履行新债务或承担其他违约责任。但约定如此清晰的情形鲜见，实践中涉及以物抵债的合同条款通常采用如下表述：“一、甲乙双方因先前业务关系产生相关债权债务，至今乙方尚欠甲方×元，另有违约金（或逾期利息）×元，共计×元。二、双方经协商决定乙方以其房屋/建设用地使用权/机动车等折抵/抵充/抵偿前述价款。乙方履行完毕后，双方债权债务全面结清。三、抵债物的具体信息。”当双方当事人未明确约定时，应当从合同的具体表述中解释当事人是否虽未明示但实际上隐含了该意思。其中最为相关的表述莫过于“以某物折抵/抵充/抵偿价款”和“履行完毕后，双方债权债务全面结清”。
此时，问题归结于“折抵/抵充/抵偿”的表述从文义上应如何理解？能否直接将其解释为“移转某物所有权的义务代替金钱给付义务”，从而得出以物抵债合同生效金钱给付义务即消灭的解释结论。可以确定的是，“折抵/抵充/抵偿”确实有替代的意思，但并不能直接解释为“新债务替代旧债务”，更不能轻易得出新债生效时旧债消灭的结论。出于理论研究的严谨性考虑，此替代意思最恰当的描述为：履行新债务的法律效果与履行旧债务的法律效果相同。任何超过这一层面的替代意思都不能被直接得出，需要其他表述予以辅证。因此，替代意思应仅限于法律效果的替代或相同，至于如何实现此种结果则有不同的解释路径。从当事人的角度来说，其只关注所追求的法律效果在法律上能否实现，并不关注具体通过何种解释路径实现，而且法律也不应对当事人科加此项要求，如何利用现行法律体系的制度和理念为当事人所欲实现的法律效果安排妥当的解释路径是理论研究的任务而非当事人的任务。
梳理理论与实务中的解释路径，可以概括为以下三种：第一，债务变更合同说，将替代意思解释为债务变更意思，即新债务自合同生效时取代旧债务，旧债务当即消灭。[13]第二，有偿合同说，将替代意思解释为债权人放弃旧债权，债务人承担新债务的有偿合同，旧债务自债权人向债务人为免除旧债务的意思表示时消灭。[14]第三，债务增加合同说，将替代意思解释为债务增加合同，即在旧债务继续存在的前提下，债务人自愿负担新债务，而债权人认可履行新债务也可以达到如同履行旧债务一样的效果。[15]于债权人之角度，债权人同时享有旧债权和新债权，于债务人之角度，债务人同时负担旧债务与新债务，但实际上最终债务人只需履行一项债务。这三种解释路径其实是将以物抵债合同中的替代意思在现行民法体系下加以完善，以获得妥当的体系解释结论。不同之处在于各自对于债务人负担新债务的原因为何，旧债务于债务人负担新债务后效力状态如何，新债务和旧债务关系如何处理这三个问题赋予了不同的理解。债务变更合同说将债务人负担新债务的原因解释为债务变更合意，基于此变更合意旧债务变更为新债务，旧债务立即消灭，债权人只能请求履行新债务。有偿合同说其实是对债务变更合同说中变更合意的再加工，将之解释为由债务人放弃旧债权与债务人承担新债务构成的有偿合同，以此作为债务人负担新债务的原因，旧债务于债权人为免除旧债务的意思表示前继续存在，但债权人同样只能请求债务人履行新债务。债务增加合同说将债务人负担新债务的原因解释为单独的负担新债务的合同，外观上看似乎是在旧债务基础上增加新债务，旧债务在新债务履行完毕前一直存续，但原则上债权人同样只能请求履行新债务。总之，对“折抵/抵充/抵偿”的文义解释并不能得出旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭的确定结论，而是存在三种可能的解释方案。
此外，“履行完毕后，双方债权债务全面结清”的表述从文义上又该如何理解？能否被解释为：只有债务人履行完新债务时，旧债务与新债务一同消灭，即上述债务增加合同说？从逻辑上来说，新债务履行完毕后，新债务因履行而消灭，因为前述替代意思的存在，新债务履行在法律效果上替代旧债务履行，因此所谓“双方债权债务全面结清”为其应有之义。换言之，该表述只表明在履行完新债务时旧债务已经消灭，但并不表明只有履行完新债务，旧债务才消灭，其并不排斥旧债务在新债务履行前已经消灭之可能，如上述债务变更合同说和有偿合同说。因此从该文义也无法得出唯一确定之结论，反而与“折抵/抵充/抵偿”相互印证，表明旧债务消灭时间存在多种可能的解释路径。
2. 体系解释对旧债务消灭时间无法给出直接答案
文义解释无法提供答案，结合合同上下文进行体系解释或许可以提供参考。在以物抵债合同中，值得参考的是上述示例中双方对于违约金或者逾期利息的约定。此类条款通常意味着当事人对之前所有的债权债务关系进行总结性清算，学理上称之为“了结协议”或“清算协议”。如果以物抵债合同中有（通常都有）“了结条款”或“清算条款”，该条款最终确定的金钱债权就是以物抵债合同中抵债的对象，而抵债对象会影响整个以物抵债合同的履行和争议解决，对于旧债务何时消灭的问题自然也不例外。因此有必要从体系解释角度进行厘清。
“了结协议”或“清算协议”涉及到的核心问题是该协议是否具有终局性的唯一凭据的效力？详言之，债权人可否再行主张该协议未约定的原合同项下的违约责任？该协议未约定原合同违约责任是否意味着债权人默示放弃违约责任请求权？对此问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称“《买卖合同司法解释》”）第18条第3款[16]的规定可以借鉴。依据该规定，即使“了结协议”未约定逾期付款责任，债权人仍可追究。但也有不同意见认为，“在此类约定、协议（指‘了结协议’）没有提及原合同约定的违约责任、违约方本应承担的违约责任时，应当认定该‘了结协议’不存在合同漏洞，换句话说，不再执行原合同的约定，完全按照新的协议处理，包括不再追究违约方的违约责任。”[17]依该观点，若“了结协议”未约定违约责任，则债权人不能再追究。该观点还提供了三个支持理由：第一，“了结协议”说符合合同变更的理论，即对账单、还款协议等新协议变更了原合同，应以对账单、还款协议等新协议的约定为准。第二，“了结协议”说符合狭义债之关系理论，即原合同项下的某一狭义债之关系（如交付货物的债务）因适当履行消灭，另一狭义债之关系（金钱给付债务）出现了债务不履行（违约），对账单、还款协议等新协议对此进行了断，或者一揽子解决。如此，原合同关系已然不复存在，没有再基于原合同约定追究逾期付款违约金等违约责任的合同依据；对账单、还款协议等新协议没有约定逾期付款违约金等违约责任，也没有基于新协议追究逾期付款违约金等违约责任的合同依据。第三，“了结协议”说避免了合同漏洞及其填补的麻烦。[18]笔者赞同该观点，除此之外，仍有几点论证理由需要补充：第一，如果确定对账单和还款协议性质为“了结协议”，那么确定金钱债权总额的相关表述（如“乙方至今共欠甲方×元”、“履行完毕后，双方债权债务全面结清”等）通过文义解释可以支持该结论。第二，原合同与“了结协议”应结合起来作体系解释，并结合“了结协议”的性质和目的，“了结协议”是为了终局性全面清结双方当事人的债权债务关系，此为双方当事人之共识，出于此合同目的可以推断，如果“了结协议”无违约责任的约定即为债权人行使其处分权，默示放弃违约责任请求权。第三，基于“了结协议”的性质和目的，双方对于该协议的终局性存在合理信赖，若允许债权人可得再行追究违约责任，违背债务人的信赖，有矛盾行为之虞，不符合诚实信用原则。综上，笔者认为“了结协议”具有终局性的唯一凭据的效力。
至于“了结协议”终局性的唯一凭据的效力对以物抵债合同产生的影响，根据文义解释以物抵债合同，“折抵/抵充/抵偿”与“履行完毕后，双方债权债务全面结清”均不能回答旧债务是否因以物抵债合同成立生效而消灭，所谓“旧债务”即为“了结协议”确定的金钱给付义务。然而如前所述，如果以物抵债合同有“了结条款”，那么该条款如果未约定违约责任，则代表违约责任已经消灭，因此若以物抵债合同债务人违约，债权人当然不能依据原合同追究债务人违约责任，此即为“了结条款”对于以物抵债合同的关键影响。从逻辑链条上来说，如果以物抵债合同有“了结条款”，那么应当分为两步：首先看“了结条款”对原合同的影响，即原合同旧债务和违约责任是否消灭？通常情况下旧债务会转换为“了结条款”确定的金钱债权的一部分，交易习惯认为这只是对于原合同旧债务的确认和重复，旧债务并不消灭。违约责任则可能与旧债务一样转换为“了结条款”确定的金钱债权的一部分，也可能因债权人默示放弃而消灭。其次再看以物抵债合同“抵债条款”对于“了结条款”所确定的金钱债权的影响，新债务是否替代金钱给付义务？由此可见，在以物抵债合同存在“了结条款”的情形下，旧债务何时消灭的问题是指“了结条款”确定的金钱给付义务是否消灭的问题，并不能直接与原合同债务和违约责任划等号。总之，结合“了结条款”对以物抵债合同进行体系解释，仍无法回答旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭，但可以确定：若“了结条款”未约定原合同违约责任，则违约责任随以物抵债合同成立生效而消灭。
3. 合同目的解释对旧债务消灭时间难以终局确定
如前所述，替代清偿功能视阈下的以物抵债合同通常缔结于债务人违约的情境下，双方当事人为尽力促成交易而采取替代措施即缔结以物抵债合同。于此情形，合同目的不能实现的风险剧增，此时缔结的以物抵债合同实际上是双方当事人为挽救合同而采取的最后的私力救济措施，具有“救命稻草”的特征，这也正是以物抵债合同多有“了结条款”的原因。于此同时，当事人既然选择缔结以物抵债合同，而非直接依据原合同请求债务人继续履行旧债务或承担其他违约责任，足以表明对于双方当事人而言缔结以物抵债合同相比于履行旧债务或承担其他违约责任更有优势，反之则根本不会做出此项选择。依照有利于合同目的实现的解释原则，以物抵债合同成立生效，双方当事人就应当受其合意约束，在以物抵债合同尚存续的情形下，债权人只能请求履行新债务而不能请求履行旧债务，债务人也只能履行新债务而不能履行旧债务。对此，学界已基本达成共识。[19]
此外，根据合同严守原则，债权人若想请求债务人履行旧债务，只能先解除以物抵债合同，基于诉讼效率考虑，债权人可以同时提出解除以物抵债合同和请求履行旧债务的诉讼请求。[20]也有学者持不同意见，认为不需要解除以物抵债合同即可请求履行旧债务。[21]论证理由在于简化程序，虽有一定合理性，但合同未解除当事人却不遵守，违反合同严守原则，创设此特例并无必要，况且允许债权人同时提出解除以物抵债合同和请求履行旧债务的诉讼请求足以避免程序之繁琐。而且这两种简化程序的方式中，债权人负担并无不同。依该观点，表面上看，债权人似乎不需要解除以物抵债合同，但这只是程序上的优惠，实际上债权人仍需具备解除权。因为解除以物抵债合同与解除其他合同并无不同，同样需要取得解除权。有学者认为，只要债务人新债务履行期届满债权人即可请求履行旧债务，[22]此观点值得商榷，因为仅具备此要件债权人依照《民法典》第563条不一定能取得法定解除权，尚需判断合同目的是否确定不能实现。[23]总之，“不解除以物抵债合同即可请求履行旧债务”的程序简化方式既违反合同严守原则，也未给债务人带来真正的实惠，应果断舍弃。
债权人唯有先解除以物抵债合同才能依据原合同请求债务人履行旧债务或承担其他违约责任的结论可以检验前述债权人救济方式的合理性。不解除以物抵债合同，原则上债权人只能依据以物抵债合同请求债务人继续履行或者承担其他违约责任，债权人请求债务人履行旧债务或依据原合同承担违约责任，法院不应支持。那么，解除以物抵债合同后，债权人能否直接请求债务人履行旧债务或依据原合同承担违约责任？换言之，解除以物抵债合同后，旧债务是否当然恢复？有学者认为，“解除契约，虽得使代物清偿契约消灭，于当事人间生回复原状及损害赔偿之效力，惟其性质上仅属债权效力，原定给付之债之关系，并不因之回复。”[24]也有学者持不同意见，认为“这种观点在合同解除无溯及力的情况下可被中国大陆所接受，但在合同解除有溯及力的场合则需再斟酌。因为代物清偿解除溯及既往地消灭，债权人受领的他种交付失去保有的原因（根据），应当返还给债务人，债权人的原债权并未获得实现，不使原给付义务复活，如何保护债权人的合法权益？”[25]所谓“是否当然恢复原状”，其实质在于，解除以物抵债合同后如何恢复原状，是由当事人自己主张恢复原状还是法律直接规定恢复原状。
以物抵债合同有其特殊性，其主要由两部分构成，一部分就是前文所述及的法律效果上的替代意思，该合意本身无需履行，只要当事人合意一致法律效果即发生，类似于债权让与合意，另一部分是基于该合意履行新债务。因此解除以物抵债合同后的效力也应当分别讨论。解除以物抵债合同后替代合意不复存在，其效力应类似于解除债权让与合同，双方无需再达成由受让人向让与人返还债权的合意来实现恢复原状之效果，因为这样的过程只具有逻辑层面的意义，在实践中只会给当事人增添不必要的麻烦，所以此时解除会使得债权当然恢复到让与人名下，仅需通知债务人以避免其因为合理信赖而向受让人履行债务。同理，解除以物抵债合同后旧债务也当然恢复。解除以物抵债合同后，对于新债务已经履行的部分，尚需考察解除的溯及力，即针对已经履行的部分，是否要恢复原状。[26]对此不能一概而论，应依据《民法典》第566条第1款根据履行情况和合同性质决定，若新债务已经履行部分无需恢复原状，则将已经履行部分评估作价在金钱债权中扣除即可。
总之，根据目的解释得出确定结论的范围仅限于：如果债权人要请求债务人履行旧债务，无论依债务变更合同说、有偿合同说、还是债务增加合同说，债权人均须解除以物抵债合同，但在程序上债权人可以将解除以物抵债合同和请求债务人履行旧债务的诉讼请求一并提出。解除以物抵债合同后，替代合意随即消失，旧债务当然恢复，不过如果新债务已经履行部分不需要恢复原状，那么旧债务恢复时需要扣除相应部分。对于旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭的问题，仍未解决。
（二）依漏洞填补规则对旧债务消灭时间之认定
无论从文义解释、体系解释还是目的解释，均无法从合同内容对旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭得出确定结论，而对此也无交易习惯可辅佐解释，更无关诚信解释问题。至此，旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭构成合同漏洞，需借助漏洞填补规则予以确定。
依据《民法典》第510条，合同有漏洞，应当先由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定，按照合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的，依照《民法典》第511条提供的缺省规则处理。如果当事人能协议补充，依当事人约定即可。但若当事人不能达成补充协议，根据上述合同解释规则所得出的结论，很难从体系解释和习惯解释得出补充性解释填补合同漏洞，《民法典》第511条并无相关缺省规则，其他法律也没有相关缺省规则，此时就应当由法院在几种可能的结果中进行利益衡量，从而选择一种作为缺省规则。而在进行利益衡量时，具有层次结构，可细分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益。群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。制度利益和社会公共利益较为抽象，制度利益指一项法律制度所固有的根本性利益，社会公共利益包括经济秩序、社会公德和深层的公平正义等法律理念。社会公共利益是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。[27]因此，应当综合当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益进行利益衡量，从而填补合同漏洞。
从当事人具体利益出发，会发现其实无论旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭，当事人均可获得救济，而且结果相差无几。首先，无论旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭，债权人都可以依据以物抵债合同请求债务人继续履行新债务或承担违约责任。其次，如果债权人想依据原合同请求债务人履行旧债务或者承担违约责任，无论旧债务是否随以物抵债合同成立生效而消灭，债权人都需要同时提出解除以物抵债合同和请求债务人履行旧债务或承担违约责任的诉讼请求。因此就当事人具体利益而言，两种救济方式并无实质不同。有学者认为，旧债务不随以物抵债合同成立生效而消灭在旧债务有担保权时存在优势，[28]因为如果涉及到担保人的利益，解除以物抵债合同后，担保权并不当然恢复，必须由担保人重新为债权人设立担保权，而这显然给债权人额外增加了负担。表面上看来确实如此，但实际的情况是，如果旧债务有担保权，债权人本可通过实现担保权轻易实现债权，为何还要与债务人缔结以物抵债合同通过债务人履行新债务的方式来实现合同目的？而且，以物抵债合同其实是双方当事人对于合同利益实现的备选方案，放弃实现担保权而选择一项有风险的债权替代，并不符合理性人常识。因此，尽管很多学者都曾提到旧债务有担保权的可能性，但却未能举出实际案例加以说明。原因恰恰在于，旧债务有担保权只是学者的理论想象，现实生活中很难发生。所谓群体利益只是当事人具体利益在类案中的放大，因此在分析上并无实质差异。
从制度利益出发，旧债务如果随以物抵债合同成立生效而消灭，即债务变更合同说或有偿合同说，新债务替代旧债务，此方案的优势在于：第一，理解成本降低，更符合通常认知；第二，符合合同变更理论，于现行法有依据，论证成本较低，对于为何有法律效果上的替代合意旧债务仍然存在无需承担论证负担。相较之下，旧债务如果不随以物抵债合同成立生效而消灭，即债务增加合同说，则存在如下缺陷：第一，理解成本高，在现行法语境下作为例外存在，且此种旧债务存在但暂时受限制的状态在理论的融贯性上解释成本过高；第二，旧债务持续存在会引发诸多误解，如前述有学者主张的旧债务既然未消灭就可以不解除以物抵债合同直接请求债务人履行旧债务，破坏现行法的体系强制。再如前述有学者主张的只要新债务履行期届满即可请求履行旧债务，而不必取得法定解除权，于现行理论体系难以自洽；第三，旧债务不随以物抵债合同成立生效而消灭的最重要理由即上述旧债务有担保权的情形，仅是理论假想，交易实践中并无发生可能。
从社会公共利益出发，两种选择并无太大差异。因此，综合当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益进行利益平衡，旧债务随以物抵债合同成立生效而消灭不仅可以实现旧债务不消灭所能实现的所有功能，而且理解成本和论证负担明显更低，所以旧债务随以物抵债合同成立生效而消灭作为缺省规则更具妥当性。
四、以物抵债合同为诺成合同抑或实践合同
（一）以物抵债合同性质认定的逻辑路径
以物抵债合同究竟是诺成合同还是实践合同，实务观点变化极大。依照最高人民法院两大公报案例刊登时间，可以将现有实务观点划分为三个阶段：第一阶段为2012年“武侯案”公报刊登前、第二阶段为2012年“武侯案”公报刊登后至2017年“通州建总案”公报刊登前、第三阶段为2017年“通州建总案”公报刊登后至今。在第一阶段，司法实践中将以物抵债合同认定为代物清偿，继而严守代物清偿要物性认定以物抵债合同不成立的案例几乎没有，[29]通常做法为只要以物抵债合同不具备法定无效情形就认定其为有效，[30]换言之，潜在认识即为以物抵债合同为诺成合同，合意一致合同即成立。可以肯定地说，正是“武侯案”[31]首次将代物清偿理论适用于以物抵债纠纷，[32]随后实务界纷纷效仿，在说理部分引入代物清偿理论，由此导致大量以物抵债合同被认定为不成立。[33]到了第二阶段，实践合同说曾一度占据主导地位，[34]但囿于直接认定合同不成立略显简单粗暴，且债务人不受以物抵债合同拘束造成了债权人债务人利益显著失衡，随后理论界也加入论争，采诺成合同说[35]与实践合同说[36]者均有。最终，以“通州建总案”采纳诺成合同说为标志，该问题看似盖棺定论，诺成合同说在第三阶段重新取得主导地位，《九民纪要》第44条对此也予以确认。
实务认识虽然变化剧烈，但其论证理由并不充分。梳理相关文献发现，多数学者的论证路径为：通过分别列举诺成合同与实践合同的制度优势反面说明以物抵债合同为什么应当采诺成合同说/实践合同说。[37]最终问题转变为诺成合同与实践合同孰优孰劣，甚至转变为实践合同存废问题，其实谁也无法说服对方。这种根据制度优势反面提供理由的论证路径固然有其可取之处，但是从正面论证明显更具说服力。两者的基础共识是：实践合同主要的正当性基础在于合同的无偿性。[38]如黄茂荣教授认为，要物契约的作用是赋予债务人以悔约权，而“是否赋予无偿契约之债务人以悔约权为立法政策的问题。赋予悔约权的道理为：将无偿的许诺定位为介于‘社交或应酬约定’与‘意思表示’间的表示。从而给予‘有拘束力’与‘无拘束力’间的效力”。[39]陈自强教授也从“无偿合同在契约法中特殊地位”的角度为要物契约中贷与人等的反悔提供了正当性论证。[40]原则上无偿合同一般认定为实践合同，有偿合同一般认定为诺成合同。《民法典》第679条自然人之间的借款合同，[41]第890条保管合同对此也予以支持，赠与合同虽然采诺成合同说，但通过赋予赠与人撤销权来达到与实践合同相同的效果。因此在认定以物抵债合同到底是诺成合同还是实践合同之前，应当先认定以物抵债合同是有偿合同还是无偿合同。然而吊诡的是，一方面多数学者认为以物抵债合同为有偿合同，[42]另一方面一度坚持其为实践合同，[43]明显违背上述基础共识。[44]虽然诺成合同说目前处于主导地位，化解了此种尴尬处境。但是正如前述，诺成合同说的结论来自于制度优势的比较，而非通过考察以物抵债合同有偿还是无偿而来，故该结论仍需经由认定以物抵债合同有偿还是无偿的论证路径进一步检验。
（二）以物抵债合同性质认定的理论困境
有偿合同与无偿合同的分类是以当事人是否因给付而取得对价为标准，[45]而“对价”其实是单务合同与双务合同的区分标准，[46]因此通常也有“双务合同一定是有偿合同，单务合同原则上为无偿合同，例外为有偿合同；反过来，无偿合同一定是单务合同，有偿合同原则上是双务合同，例外是单务合同”[47]的共识。学界目前对于以物抵债合同为有偿合同的经典表述为：债权人放弃旧债权与债务人承担新债务构成对待给付，符合有偿合同的对价特征。诚如前述，有偿合同说只是以物抵债合同可能的解释路径之一，此外尚有债务变更合同说和债务增加合同说。若依债务变更合同说，以物抵债合同只是双方合意将旧债务变更为新债务，合意一致法律效果即发生，因此很难说清债权人与债务人有何种给付义务，遑论是否构成对待给付。有偿合同说无非是将变更合意再加工，将之解释为债权人放弃旧债权与债务人承担新债务构成对待给付。此种解释在逻辑上可以理解，但在实际效果上会引发其他问题，下文将详细展开。若依债务增加合同说，债权人并没有新的给付义务，只有债权人负担了一项新债务，形式上看以物抵债合同是单务合同，进而应认定为无偿合同。实质上看，如果债务人履行了新债务，旧债务与新债务一同消灭，因此很难认为以物抵债合同为无偿合同。综合三种解释方案，就会发现不同的解释路径下以物抵债合同是有偿合同还是无偿合同竟然会有不同的结果。这一现象启发我们思考：通常情形下认定某合同为单务合同还是双务合同，有偿合同还是无偿合同很容易达成共识，为何对于以物抵债合同会出现如此截然相反的观点？认定以物抵债合同有偿还是无偿难道与认定典型合同有偿还是无偿存在根本性不同？唯一可能的结论是，以物抵债合同的特殊性确实使得认定以物抵债合同有偿还是无偿与典型合同认定有偿还是无偿存在显著区别。其特殊性主要表现为：其一，以物抵债合同是从合同，而典型合同通常为主合同；其二，以物抵债合同虽名为合同，但更类似于共同行为而非契约行为。由此决定了厘清以物抵债合同有偿抑或无偿之问题必须基于上述特性，否则难谓准确。
（三）从合同属性对合同性质认定的实质影响
1. 单独认定从合同性质的负面效应
认定某合同是有偿还是无偿，通常的评价对象为旨在创设债权债务关系的主合同，[48]如买卖合同，而非像以物抵债合同这样旨在改变债权债务关系而且依赖于某一既存的主合同而缔结的从合同。此结论乍看之下似乎有违逻辑一致性，既然同样是合同，为何只有主合同可以区分有偿还是无偿，而从合同就不能进行此种区分？归根结底，这正是由从合同的从属性决定的，从合同不能独立存在，从合同只是作为主合同之延伸部分，与主合同共同组成一个有机整体。因此，如果要认定有偿还是无偿，那么就应该认定债权人在该有机整体中的给付义务与债务人在该有机整体中的给付义务是否构成对待给付关系，仅认定从合同中债权人的给付义务与债务人的给付义务是否构成对待给付，则必然因为评价对象的不完整而陷入结果错误，并因此导致理解与适用的歧路。
总体来看，单独认定从合同有偿还是无偿具有如下负面效应：第一，如果单独认定从合同有偿还是无偿，按主流观点将以物抵债合同认定为有偿合同，那么债务人即可主张同时履行抗辩权，即债务人可以主张在债权人向其为免除旧债务的意思表示前其可以拒绝履行新债务。该结论显然错误，债务人履行期届至即应履行新债务，并无同时履行抗辩权可以行使，将以物抵债合同界定为有偿合同会成为债务人任意违约的工具，造成债权人与债务人利益失衡。第二，如果分别认定主合同和从合同有偿还是无偿，若二者认定结果不同，又会带来法律适用上的麻烦，尤其反映在物之瑕疵担保责任及当事人注意义务标准之中。
2. 综合认定主从合同性质的规则适用
（1）物之瑕疵担保责任的规则适用
类型一，主合同为无偿合同，从合同为有偿合同：[49]甲乙约定甲赠与乙一台A牌二手车，后拟赠与的二手车被其店员卖出，甲与乙协商以一辆B牌二手车代替。[50]如果甲因轻过失，如未及时提醒某零件老化需要更换，导致乙在使用过程中遭受损失，那么甲到底是依据从合同为有偿合同，依《民法典》第467条第1款与第646条准用买卖合同的瑕疵担保责任？还是依照主合同为赠与合同，依《民法典》第662条主张赠与人并非故意不告知瑕疵因此免责？从结果衡平来说，甲作为出赠人负担轻过失下物之瑕疵担保责任，与赠与合同原则上不承担瑕疵担保责任的规范目的相悖。而且甲乙只是约定变更赠与的标的，如果甲赠与A牌车时不承担瑕疵担保责任，而赠与B牌车时则要承担瑕疵担保责任，这样的结果是反常识更是反理性的，所以甲不应负担瑕疵担保责任。然而，如果将以物抵债合同与赠与合同结合起来整体评价，最终只有甲负担赠与乙B牌车的义务，为无偿合同，原则上不承担瑕疵担保责任，仅在赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情况下才承担瑕疵担保责任。
类型二，主合同为有偿合同，从合同为无偿合同：甲向乙借款10万元，约定三个月后还本金10万元加利息3000元，而且丙以自有的设备为甲向乙提供质押。[51]如果在交付设备时，丙因疏忽未告知乙设备把手处有一钉子，乙搬运时不慎划破手臂，花费医疗费若干，那么丙应当依据从合同为无偿合同，依《民法典》第467条并参照适用赠与合同依《民法典》第662条主张免责？还是依照借款合同为有偿合同，依《民法典》第467条与第646条准用买卖合同的瑕疵担保责任？从结果衡平来说，乙履行其附随义务，协助丙设立质权，此损害是由丙所提供的质押物的瑕疵导致的，即使乙有一定过失，那么也应当依据与有过失原则分担损失，而不应当由乙自负。对此，如果将质押合同与借款合同综合起来评价，甲负担到期还本付息的义务、丙负担为乙设立质权的义务，乙负担给付10万元借款的义务，甲和丙的给付义务与乙的给付义务构成对价，因此丙应当承担质押物的瑕疵担保责任。
（2）注意义务标准的规则适用
主合同为有偿合同，从合同为无偿合同的情形：甲向乙借款10万元，约定三个月后还本金10万元加利息3000元，而且丙以其机动车为甲向乙提供抵押。如果丙因轻过失如驾车误撞路障，造成抵押物的价值低于主债权10万元，那么丙应当承担的是依照抵押合同为无偿合同而标准较低的注意义务，依《民法典》第467条参照适用第897条的规定免责？还是依照主合同借款合同为有偿合同而承担较高的注意义务，依《民法典》第467条参照适用第917条承担赔偿责任？对此，《民法典》第408条有明确规定：“抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。此条文之立场看似是支持有偿合同较高的注意义务标准的。”[52]如果将抵押合同与借款合同综合起来认定，甲负担到期还本付息的义务，丙负担在其机动车上为乙设定抵押权的义务，乙负担给付10万元借款的义务，甲和丙的给付义务与乙的给付义务构成对价，整体上应当认定为有偿合同，因此丙应该承担较高的注意义务，应当承担抵押物价值减少的赔偿责任，具体责任承担方式依《民法典》第408条而定，则使现行规则之解释适用更为明确。
此外，在抵押、质押合同中，单独认定从合同有偿还是无偿的弊端更加清晰可见。抵押合同的无偿性通常是针对抵押人（尤其是第三人）与抵押权人的关系所说的，但是必须指出抵押合同明显是不完整的，欠缺抵押合同的原因。所谓抵押合同的原因即抵押人（抵押人为第三人情形下）与债务人缔结的抵押人应债务人的指示为债权人设定抵押权的合同，真正有意义的在于认定该原因合同有偿还是无偿，因为只有原因合同才能说明抵押人为何为债权人设定抵押权。准此以解，抵押人为债权人设定抵押只是原因合同的履行罢了。进一步说，履行行为是否有必要评价有偿还是无偿？当然，不容忽视的是，抵押合同确实是由抵押人与债权人签订的，如果只是履行行为，那么为何抵押人还要与债权人签订抵押合同，莫非多此一举？笔者认为，这是因为抵押人与债务人缔结的原因合同是真正的利他合同，而实践中如果严守合同相对性，[53]那么在抵押权未设立前，债权人只能请求债务人履行设立抵押权的义务，而不能直接请求抵押人设立抵押权，程序上非常繁琐，不如简化程序赋予债权人直接请求第三人履行设立抵押权的义务，具体方式即为债权人与第三人单独签订抵押合同。如此一来，既可贯彻合同相对性，又可简化操作程序。但是，应当强调，如果没有债务人与抵押人缔结的原因合同，抵押人很少会与债权人直接缔结抵押合同，因此如果要真正把握抵押合同有偿还是无偿，应当认定债务人与抵押人缔结的原因合同而非债权人与抵押人缔结的抵押合同。而原因合同可能为有偿合同，也可能为无偿合同。另外，如果抵押人为债务人自己，其实认定抵押合同为无偿合同就更无依据，而且与现实脱离，例如贷款过程中债务人与银行签订的抵押合同，银行完全可以等债务人设立抵押权后再发放贷款，债务人不设立抵押权银行便不放贷，现实确也如此。于此情形，银行显然是在行使同时履行抗辩权，而该抗辩权只能适用于有对待给付的有偿合同，不可能适用于无偿合同。因此通常认为抵押合同为无偿合同的观点其实值得推敲，而前述《民法典》相关条文对于抵押人、质押人注意义务标准的要求恰以有偿合同为模板，而非无偿合同。
（四）共同行为对以物抵债合同诺成性的理论证成
1. 以物抵债合同为共同行为而非契约行为
依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为。所谓单方法律行为（单独行为），是仅需单方意思表示即可成立的行为；契约行为，是以双方或多方主体因目标相反的意思表示的一致而成立的行为；共同行为，是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为。[54]有偿无偿的认定标准为当事人是否互负具有对价关系的对待给付义务，该对待给付来源于方向（目标）相反的意思表示，而共同行为意思表示方向（目标）相同，因此没有认定有偿还是无偿的可能性。[55]据此，认定以物抵债合同有偿还是无偿的前提是以物抵债合同是契约行为，但以物抵债合同虽名为合同，但基于我国大陆地区合同概念使用泛化的倾向，一切合意似乎均可称为合同，比如典型的共同行为——设立公司，也被冠以“公司设立协议”或“发起人协议”，且《民法典》更将作为共同行为之典型的合伙合同作为典型合同予以规定，所以究竟是契约行为还是共同行为不能因名称而定，仍有讨论的必要。
普遍承认的共同行为与契约行为的区分标准即为意思表示的方向（目标），若意思表示方向（目标）相同即为共同行为，相反则为契约行为。因此通过分析以物抵债合同的意思表示方向（目标）则可回答其到底是共同行为还是契约行为的问题。依照前述合同解释规则和漏洞填补规则的结论，旧债务随以物抵债合同成立生效而消灭更适合作为缺省规则，其理论基础在于债务变更合同说和有偿合同说。实际上，这两种解释路径与该问题暗合，债务变更合同说更类似于共同行为，有偿合同说更类似于契约行为。依债务变更合同说，以物抵债合同意思表示方向（目标）相同，均为将旧债务变更为新债务。依有偿合同说，以物抵债合同意思表示方向（目标）相反，债务人的意思表示为其负担新债务不再负担旧债务，债权人的意思表示为其放弃旧债权取得新债权。表面上看，两种理解似乎在逻辑上均可行，但若仔细分析，有偿合同说其实只是逻辑诡辩。
不妨通过将以物抵债合同与典型契约行为买卖合同进行比较，从而观察其不同。买卖合同中，卖方的意思表示是其移转标的物所有权于买方以获得价金，买方的意思表示是其交付价金于卖方以获得标的物所有权，意思表示方向（目标）相反一目了然。而在以物抵债合同中，如果说债权人的地位类似于卖方，其出卖的“标的物”就是旧债权，获得的是新债权，那么相对应债务人的地位应类似于买方，其交付的“价金”即是抵债的标的，但是其并没有收获任何“标的物”，新债务并非债务人之收益。由此可见，以物抵债合同债务人的地位显著不同于买受人的地位，债务人没有获得任何财产。换言之，买卖合同此种典型契约行为的目的是交易，交易即要求财产相互流动，而以物抵债合同仅有财产流入债权人，财产流动是单向的，因此可以说以物抵债根本不是交易，只是单纯的双方合意变更债务。当然，对此或许会有质疑：债务人不必履行旧债务难道不能作为其收益？但是，旧债务消灭是债务人履行新债务的当然结果，而非作为交易标的的一项财产。换个角度来看，虽然债务人未获得任何财产，但债务人其实也没有在原合同之外付出额外的代价，履行新债务仍然是履行原合同。因此无论从债务人未获得财产的角度还是债务人未额外付出财产的角度，均可得出如下结论：以物抵债不是契约行为，虽然以物抵债有合意，但该合意非契约合意，而是共同行为之合意，是对既有债权债务关系的变更。至此，债务变更说的理论正当性得以证成。
除上述逻辑分析之外，还可类比其他制度，如合意解除制度。合意解除与合意变更（以物抵债合同）非常相似，都是以既有债权债务关系为标的，都是从合同，当事人意思表示方向（目标）一致，因此解除合意的定位对于变更合意值得参考。合意解除行为属于共同要因处分行为，[56]是否处分行为或许可再讨论，但共同行为的认定应属确凿无疑，因此变更合意自然也应认定为共同行为而非契约行为。
2. 以物抵债合同诺成性的理论正当性
逻辑上的妥当性和相似制度的体系关联只是评价多种解释路径何者更具正当性的不同维度，更为重要的判断标准是解释路径所引起的法律效果之不同。前已述及，将以物抵债合同视为契约行为，并将之解释为有偿合同，会导致同时履行抗辩权、瑕疵担保责任承担、注意义务标准等问题的理解与适用产生诸多误解。相比之下，共同行为说的解释路径使法律关系简单明了，在法律适用上也不会引起误解，现行法也可提供相关理论支撑，是更为妥当合理的解释路径。而且，从具体法律效果来看，债务变更说为此解释路径提供了更为充分的正当性基础。基于此，以物抵债合同作为共同行为，不存在认定其为有偿无偿之可能性。因此试图通过认定有偿无偿进而认定诺成实践的思路无疑将以失败告终。目前来看，可取的思路为：基于以物抵债合同为共同行为的结论，根据共同行为如无法律特别规定和当事人特别约定，均为诺成行为的理论前提，进而确认以物抵债合同具有诺成性。
概言之，既然我国现行法既未明文规定要物性的代物清偿，也未明文规定诺成性的以物抵债，则二者均为非典型法律行为。基于此种规范现状，如何理解以物抵债合同究竟为诺成合同抑或实践合同，则不宜生搬硬套地照抄比较法上关于代物清偿的规则及其理论，否则将难免陷入削足适履、作茧自缚之境地。而应立足于现实生活的本质需求，从更有利于实现当事人的合法权益，且尽可能贯彻意思自治原则的基本价值判断立场出发，确定理论解释的妥当路径。[57]准此以解，“以物抵债”现阶段并不适合作为一个上位概念，来统摄替代清偿功能视阈下的以物抵债合同和担保功能视阈下的以物抵债合同，两者更多为历时性的法律关系的不同发展阶段，难以从中提取共同规则。针对替代清偿视阈下的以物抵债合同，债权人对于债务人违反以物抵债合同所采取的不同救济路径并非都能获得支持，在以物抵债合同存续的情况下，不解除以物抵债合同则不能请求依据原合同请求债务人履行旧债务或承担违约责任。对此，法官可向当事人释明，以方便当事人增加解除以物抵债合同的诉讼请求。
从理论认识的层面来看，替代清偿视阈下的以物抵债合同，更适宜解释为共同行为而非契约行为，进而确认其理论基础为债务变更，在成立要件上采诺成行为说。从制度构造的层面来看，较为可行的模式为：将以物抵债作为诺成性的共同行为，在成立要件上不要求债权人现实地受领给付。至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要的，则依其约定。当然，具体规则仍可适用我国《民法典》关于法律行为的相关规范。
* 王毅纯，北京交通大学法学院助理教授、硕士生导师，法学博士。邢万里，北京交通大学法学院民商法学专业硕士研究生。本文系国家社会科学基金青年项目“损害赔偿法中的可预见性规则研究”（20CFX042）的阶段性成果。
[1] 肖俊：《以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019年最高人民法院审判经验的考察与分析》，载《南大法学》2020年第1期。
[2] 肖俊：《以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019年最高人民法院审判经验的考察与分析》，载《南大法学》2020年第1期。
[3] 肖俊：《以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019年最高人民法院审判经验的考察与分析》，载《南大法学》2020年第1期。
[4] “成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”，最高人民法院（2011）民提字第210号，《最高人民法院公报》2012年第6期（总第188期）。
[5] “通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”，最高人民法院（2016）最高法民终484号，《最高人民法院公报》2017年第9期（总第251期）。
[6] “朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，最高人民法院（2011）民提字第344号，《最高人民法院公报》 2014年第12期（总第218期）。
[7] 杨临萍：《当前商事审判工作中的若干具体问题》，载《人民司法》2016年第4期。
[8] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（简称《合同法司法解释一》）第13条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
[9] 周江洪：《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”——“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释》，载《交大法学》2013年第1期。
[10] 如（2000）琼民终字第52号、（2002）豫法民二终字第88号、（2007）豫法民再字第00077号、（2008）粤高法民一终字第83号、（2010）辽立三民申字第10号、（2010）苏民终字第0208号、（2011）琼民再终字第4号、（2017）最高法民再164号，“通州建总案”后，案例更多，不再一一列举。
[11] 如（2001）晋民二终字第19号、（2017）渝01民终2541号、（2018）苏10民终437号、（2018）苏10民终438号、（2019）最高法民申2878号、（2019）皖1222民初3004号、（2020）青民终166号，相同观点，参见赵卉：《为抵债而签订房屋买卖合同属债的更改》，载《人民司法·案例》2019年第32期。
[12] 关于合同解释规则与意思解释表示解释规则的不同，可简单概括为：意思表示解释规则解释对象为一方当事人的意思表示，解释工作是为了确定合同是否成立；合同解释规则是对已经成立的合同中的有关条款进行解释，解释工作是为了确定合同内容。逻辑上意思表示解释规则先于合同解释规则。参见韩世远：《民事法律行为解释的立法问题》，载《法学》2003年第12期。
[13] 学说上多称之为“债之更改”或“更改契约”，但本文之所以使用“债务变更契约”，是因为更改契约中一般指合同同一性的改变，而以物抵债合同债之同一性并不改变。类似观点参见邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第419页。此处所称之债务变更合同与学界讨论的“诺成性代物清偿合同”意思一致。或许正是这个原因，台湾学者在论述时均将代物清偿、新债清偿（间接给付）、更改并列，有意无意间建构一个互补的体系，即：诺成性新债务产生旧债务消灭（更改）、实践性新债务产生旧债务消灭（代物清偿）、诺成性新债务产生旧债务不消灭（新债清偿/间接给付），似乎三者相辅相成，其实代物清偿与新债清偿（间接给付）并不改变合同同一性，而更改则以改变合同同一性为其首要特征，因此三者并不互补，相反应该明确区分两个领域。债务变更契约才应当取代更改的位置，与代物清偿、新债清偿（间接给付）建构互补的体系。关于“诺成性代物清偿”，参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期。另外，德国法系因有债权让与、债务承担、债务变更契约等制度，因此民法典并未纳入更改契约。关于更改契约，详情可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822-834页。郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第525-530页。
[14] 认定以物抵债合同为有偿合同的观点是认定代物清偿合同为有偿合同的延续，关于代物清偿合同为有偿合同说的观点，参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第485页。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第452-453页。黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第669-670页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第537-538页。孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第853页。
[15] 笔者目力所及此前并无人使用“债务增加合同”概念，但其实质含义与新债清偿（间接给付）大致相同，只是描述角度不同。有表达类似意思者，如“负担新债务作为履行旧债务的方法”，参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。“债务人又承担了一项新的债务，从而使债权人获得了加强性的保障”，参见房绍坤：《论新债清偿》，载《广东社会科学》2014年第5期。
[16] 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第18条第3款：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”
[17] 崔建远：《论合同漏洞及其补充》，载《中外法学》2018年第6期。
[18] 崔建远：《论合同漏洞及其补充》，载《中外法学》2018年第6期。
[19] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第673页。李淑明：《债法总论》，元照出版公司2005年版，第424页。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第821页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第542页。
[20] 相似意见，参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第819页。
[21] 司伟：《债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考》，载《法律适用》2017年第17期。
[22] 孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第857页。
[23] 因为以物抵债合同对于双方当事人来说是挽救合同的最后手段，所以大多不约定解除权，解除以物抵债合同通常是依据法定解除权。
[24] 邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第453页。
[25] 崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。
[26] 朱虎：《解除权的行使和行使效果》，载《比较法研究》2020年第5期。
[27] 制度利益如婚姻制度的一夫一妻制和禁止重婚制度所表现出来的利益，著作权所要求的作品具有独创性等制度所表现出来的利益，交通法律制度所表现出来的交通安全利益。参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。
[28] 孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第856页。
[29] 笔者在北大法宝司法案例数据库以“代物清偿”和“民事”两个关键词搜索后梳理了2012年“武侯案”公报之前的案例，似乎仅有一案例认定合同不成立，不支持履行移转物之所有权的主张。参见（2011）思民初字第5051号，应当指出在此案中法官并未直接明言“合同不成立”，而是以“否认原告移转物之所有权的请求权，被告可以不受先前合意的约束”的方式，委婉表达了该观点。
[30] 如湖南省靖州苗族侗族自治县城市信用社诉杨隆璋借款抵押合同纠纷案（因年代久远该案无案号），可参见《最高人民检察院公报》2000年第5号（总第58号），此外尚有（2000）琼民终字第52号、（2000）晋民二终字第92号、（2001）晋民二终字第19号、（2002）豫法民二终字第88号、（2002）粤高法民四终字第142号（2004）民二终字第168号、（2005）粤高法民一终字第67号、（2005）粤高法民一终字第55号、（2007）苏民三终字第0093号、（2008）民二终字第111号、（2008）粤高法民一终字第62号、（2008）粤高法民一终字第83号、（2010）豫法民再字第004号、（2010）辽审二民再字第9号、（2011）琼民再终字第4号，类似案例不再一一列举。
[31] 严格来说，并非武侯案判决书说理部分首次引入代物清偿理论解决以物抵债纠纷，而是最高法院公布案例中的裁判摘要。关于“武侯案”判决部分与公报中裁判摘要不符的详细情况，参见周江洪：《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”——“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释》，载《交大法学》2013年第1期。
[32] 此前尚有更早法院判决指出以物抵债合同为实践合同，不过该判决被再审判决推翻，因此生效判决中首次引入代物清偿理论仍为“武侯案”或其公报裁判摘要。前述被推翻判决参见何小兵与长沙市永安房地产开发有限公司等民间借贷纠纷再审案，（2008）粤高法审监民提字第47号。
[33] 如（2014）民申字第00895号、（2017）最高法民申1783号，类似案例不一一列举。
[34] 规范性文件如《江苏高院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》[2014]2号也采取了实践合同的观点。
[35] 崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期。姚辉、阙梓冰：《从逻辑到价值：以物抵债协议性质的探究》，载《学术研究》2020年第8期。
[36] 严之：《代物清偿法律问题研究》，载《当代法学》2015年第1期。崔军：《代物清偿的基本规则及实务应用》，载《法律适用》2006年第7期。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第820页。孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第856页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第540页。
[37] 姚辉、阙梓冰：《从逻辑到价值：以物抵债协议性质的探究》，载《学术研究》2020年第8期。严之：《代物清偿法律问题研究》，载《当代法学》2015年第1期。崔军：《代物清偿的基本规则及实务应用》，载《法律适用》2006年第7期。
[38] 刘家安：《“要物合同”概念之探究》，载《比较法研究》2011年第4期。
[39] 黄茂荣：《债法总论（第一册）》，中国政法大学出版社2003年版，第111页。
[40] 陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》法律出版社2002年版，第107-113页。
[41] 虽然自然人之间的借贷合同也可有偿，但无偿系自然人之间借贷合同之原型，故讨论其诺成与实践性质界定仍以有偿与无偿为前提。
[42] 认定以物抵债合同为有偿合同的观点是认定代物清偿合同为有偿合同的延续，关于代物清偿合同为有偿合同说的观点，参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第485页。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第452-453页。
[43] 严之：《代物清偿法律问题研究》，载《当代法学》2015年第1期。崔军：《代物清偿的基本规则及实务应用》，载《法律适用》2006年第7期。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第820页。孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第856页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第540页。
[44] 相同意见，参见肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期。
[45] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第79页。
[46] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第75页。
[47] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第80-81页。
[48] 主合同，是指不需要以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。从合同，是指以其他合同的存在为其存在前提的合同。以物抵债合同的从属性非常明显。关于主从合同，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第90-91页。另外，有学者尝试从合同联立视角分析以物抵债合同，笔者认为以物抵债合同与原合同的关系应该是主从合同关系而非合同联立。参见韩俊英：《以房抵债的理论争点与效力探讨》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期。
[49] 此案例改编自陈自强教授，参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第282-283页。
[50] 应当指出，此案例与一般以物抵债案例有两点不同：第一，一般以物抵债案例抵债对象是金钱债权，抵债标的为动产、不动产或其他权利，抵债标的通常与抵债对象种类不同。此案例抵债对象为交付并移转二手车所有权的债权，抵债标的也是二手车，抵债标的和抵债对象相同。第二，一般以物抵债案例原合同为有偿合同，此案例原合同为无偿合同。但因为以物抵债其实并不限制抵债对象和抵债标的的种类，更不限制原合同为有偿合同还是无偿合同，因此都在以物抵债概念项下。
[51] 在该案例中，虽然从合同不是以物抵债合同，但因为论证目标是分别认定主合同和从合同有偿还是无偿的负面效应，因此只要从属性存在即可达到相同效果。
[52] 其实并非仅抵押人对于抵押物的注意义务较高，类似于有偿合同，质押权人对质押物同样如此。如《民法典》第432条质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人并不因为质押合同为无偿合同而享有注意义务标准降低的优惠，即使并非故意或者重大过失也不可以免责，由此也可以看出质权人与质押人的权利义务关系并非以无偿合同为模板，而是以有偿合同为模板。
[53] 依《民法典》第523条，当事人约定由第三人向债权人履行债务，并未赋予债权人直接请求第三人履行的权利，而且第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，债权人并不能直接请求债务人承担违约责任。另外，关于合同相对性原则，参见杨浦：《论合同相对性原则的适用边界》，载《交大法学》2020年第3期。
[54] 此种分类方法来自于韩长印教授，其在比较德、日、我国台湾地区的区分标准后得出此结论。笔者赞同此种分类。我国台湾地区史尚宽教授的分类方法大致相同，其将之分为“单方法律行为”、“契约行为”、“合同行为”，因为在大陆地区“契约”与“合同”基本作为同义语使用，所以为避免误解，韩长印教授将史尚宽教授“合同行为”修改为“共同行为”。另外，此种三分法也不同于传统“单方法律行为”、“双方法律行为”、“多方法律行为”的分类，因为契约行为和共同行为都可能有两个或两个以上的意思表示。参见韩长印：《共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》，载《中国法学》2009年第3期。
[55] 也有学者认为以物抵债是处分行为，而有偿合同还是无偿合同是针对负担行为的分类，所以如果依该学者的观点，以物抵债自然也没有区分有偿合同还是无偿合同的必要。参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》2014年第11期。
[56] 姚明斌：《基于合意解除合同的规范构造》，载《法学研究》2021年第1期。
[57] 参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021年版，第76-77页。
《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）
民法泛论 - 1 -
民事平等与人力产权平等制度透视与启示
杨遂全/- 3 -
自然人民事责任能力制度的再构建
李黎/- 9 -
物权法及其相关法律新问题探究 - 21 -
论《民法典》视野下的小区善治
姚旭鑫/- 23 -
居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
陈艺颖 吴秋月/- 34 -
合同法法理新问题探寻 - 49 -
论解约定金的功能与效力
张金海/- 51 -
替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
王毅纯 邢万里/- 60 -
民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款
周倩/- 84 -
欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角
杨波/- 96 -
适用期期限制度供给多样化问题研究
魏小清/- 108 -
侵权责任法新问题研究 - 121 -
侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究
王竹 吴涛/- 123 -
艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例
安德烈.佩雷拉/- 144 -
商法新论 - 153 -
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫/- 155 -
带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》
周仟颖/- 173 -
隐名出资股东资格认定困境及其出路
张菲菲/- 183 -
在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角
钟芷馨/- 194 -
解释论的路径下股东提案权的再考察
艾敦义/- 203 -
论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索
董玥/- 215 -
实务争鸣 - 225 -
论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
何艳/- 227 -
//